Mal rejimi kavramı, eşlerin evlilik öncesi ve evlilik sırasında sahip oldukları malvarlığı değerleri üzerinde nasıl tasarruf edecekleri ve evliliğin sona ermesi halinde bu malların nasıl tasfiye edileceğinin belirleyen hukuk kurallarıdır. Hukukumuzda evlenen çiftler, evlilik sırasında veya evlilik devam ederken farklı bir mal rejimini seçmemişlerse yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimine tabi olmaktadırlar. Edinilmiş mallara katılma rejimi ise eşlerin evlilik birliği içerisinde edindikleri mallara diğer eşin ortak olmasıdır.
Ancak bu noktada kişisel mal ve edinilmiş mal ayrımı yapılmalıdır. Zira diğer eşin hak sahibi olduğu mal varlığı değeri edinilmiş mallardır. Edinilmiş mallara katılma rejiminde eşlerin malvarlıkları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunmasını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durum diğer eşin katılma alacağının ihlal edilmesi tehlikesini ortaya çıkarmaktadır. Bu sebeple kanun koyucu TMK/229 ile diğer eşin katılma alacağını bertaraf edilmesini engellemeye çalışmıştır. Bu hüküm uyarınca eşlerden biri aleyhine yapılan tasarruflar mal rejimi tasfiyesinde katılma alacağına farazi olarak eklenecek fakat tasarrufun geçersizliği hakkında bir sonuç doğurmayacaktır.
Öncelikle katılma alacağı hakkı ayni nitelikte bir hak değildir. Bu yüzden eşlerden biri diğer eşin hukuki işlemlerine katılma alacağını gerekçe göstererek müdahalede bulunamaz. Benzer şekilde TMK/229 hükmü yalnızca tasfiye sonrasında ortaya çıkan alacak hakkı için koruma sağlamaktadır. Dolayısıyla mal rejimi diğer bir ifadeyle evlilik devam ederken mezkûr hükmün engelleyici etkisinden söz edilemez. Bunun için kanun farklı maddelerde çeşitli koruyucu önlemler almıştır. Bkz. TMK/194-199-206-223 vd. Dolayısıyla ilgili maddenin uygulanabilmesi için mal rejiminin sona ermiş olması gerekmektedir.
Kanun maddesine bakıldığında (TMK/229); “Aşağıda sayılanlar, edinilmiş mallara değer olarak eklenir:
Eşlerden birinin mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde diğer eşin rızası olmadan, olağan hediyeler dışında yaptığı karşılıksız kazandırmalar,
Bir eşin mal rejiminin devamı süresince diğer eşin katılma alacağını azaltmak kastıyla yaptığı devirler.”
Buna göre ilk olarak eşlerden biri mal rejimi sona ermeden önceki 1 yıl içinde diğer eşin rızası olmadan alışılmış hediyeler dışında üçüncü kişilere birtakım karşılıksız kazandırmalarda bulunursa yapılan bu kazandırmalar katılma alacağına eklenecektir. Bu bent kapsamında süre sınırı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Bu yüzden evlilik süresince olan bütün bağışlamalar değil yalnızca boşanma davasının açılmasından önceki 1 yıl içindeki karşılıksız kazandırmalar dikkate alınacaktır.
Yine mal kaçırma kastının işlemin yapıldığı anda mevcut olması gerekmektedir. Böyle bir halde ve belirlenen süre içerisinde yapılan karşılıksız kazandırmanın varlığı halinde kanun koyucu mal kaçırma kastının varlığını aksi ispat edilemez bir karine olarak değerlendirmektedir. Örneğin; Yargıtay bir kararında boşanma davasından kısa süre önce banka hesabındaki parayı babasının hesabına gönderen eşin bu davranışının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna hükmetmiştir. (Yargıtay 8. HD 27.4.2015 T. E. 2013/23970 K. 2015/9450)
İlgili bent kapsamında eşin yapılan karşılıksız kazandırmaya rızasının bulunmaması gerekir. Eşin sessiz kalması rızasının olduğu anlamına gelmemektedir. Bu sebeple her somut olayda rızanın şartları incelenmelidir.
İkinci bent açısından bakıldığında kanun herhangi bir süre sınırı olmaksızın ve karşılık alınarak yapılsa bile genel manada evlilik devam ederken salt diğer eşin katılma alacağını azaltmak amacıyla mal kaçırılması halinde bu devirleri de eklenecek değer olarak kabul etmektedir. Mesela Yargıtay; eşin diğer eşle yaşadığı tartışma sonrasında taşınmaz malı üçüncü kişiye devretmesi, boşanma davasından sonra da yeniden taşınmazı devralmasını katılma alacağını azaltma kastı olarak kabul etmiştir. (Yargıtay 8. HD. 12.4.2021 T. 2020/3418 E. 2021/3357 K.)
Öyle ki diğer eş yapılan tasarrufa rıza gösterse bile bu tasarrufun TMK/229-II kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira rıza veren eşin o esnada mal kaçırma kastını bilmesi kendisinden beklenilemez. Ancak bu durumu öngörmüşse uygulanamayacaktır. Yine devir dışında malvarlığının değerini düşüren bir işlem söz konusuysa bu eklenecek değer olarak düşünülmemeli fakat ilgili işlem hiç yapılmamış gibi hesap yapılmalıdır. Örneğin; Yargıtay bir kararında boşanma öncesinde banka hesaplarının kasıtlı ve bilinçli olarak boşaltılması durumunda, eklenecek değer olarak bunun da artık değer hesabına dâhil edilebileceğine hükmetmiştir. (Yargıtay 8. HD. 10.10.2018 T. 2016/5992 E. 2018/17050 K.)
Son olarak TMK/229 hükmü yapılan işlemin geçerliliğine bir etki etmez. Sadece söz konusu malvarlığı değeri hiç eksilmemiş gibi kabul edilerek hesap yapılmaktadır. Ayrıca eşin katılma alacağını ifa edememesi halinde alacaklı eşe, hukuki işlem yapılan üçüncü kişiye müracaat etme imkânı verilmiştir. Bu noktada üçüncü kişide kötü niyet aranmamakta olup iyiniyetli olsa bile talepte bulunulabilir.
